• 法律圖書館

  • 新法規速遞

  • 論法學理論問題及刑法學的重構

    [ 肖佑良 ]——(2019-10-28) / 已閱1280次

    論法學理論問題及刑法學的重構

    內容提要:法條虛擬化是西方法學理論最大的問題。中華傳統法律文化偉大復興正當其時。
    法律是什么?不同的人,不同的理解,眾說紛紜。
    法律是實踐的產物。先有實踐,后有法律,法律是對社會實踐的描述。有什么樣的社會實踐,就會有什么樣的法律。人們把社會實踐中的某些行為類型,通過案例(判例法)或者法律條文(成文法)上升為法律,作為治理國家、維護社會秩序的重器。由于社會實踐是客觀的,法律本身必然也是客觀的。
    以刑法第三百零八條之一為例,“司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人,泄露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息,造成信息公開傳播或者其他嚴重后果的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金”。
    該法條產生的背景,是在一波三折的聶樹斌案復查過程中,代理律師陳光武、楊金柱等人將聶樹斌案的案卷材料公布在互聯網上,結果使得聶樹斌案的案情全國都知道了。相關部門要規制這種行為,于是《刑法修正案(九)》將其納入其中。
    為了簡便,我們把注意力集中在陳光武、楊金柱等人當時的行為上,就會發現刑法第三百零八條之一就是:訴訟代理人泄露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息,造成信息公開傳播的。此處的前后兩句話,從第一個字開始,到最后一個字結束,是一個不可分割的行為整體,對應了陳光武、楊金柱等人實施的在互聯網上公布案卷材料的動態的行為整體。這個行為整體具有不能拆分的屬性。與“太陽”,“地球”,“五糧液”,“千里之行,始于足下”等表達方式一樣,不允許拆分成為字詞句作碎片化的理解,必須作為行為整體對待。否則拆分之后,性質就完全改變了,“太陽”,“地球”,“五糧液”,“千里之行,始于足下”等本身含義就喪失了。可見,法條是實體,對應的是客觀事物,是不可分割的動態的行為整體。
    法條有且僅有唯一內涵。法條是對客觀事物的精確描述,法條有且僅有唯一內涵是必然的結論。決不可能存在兩種以上的內涵。因為使用相同的語言,對同一客觀事物進行描述,只有一種描述是精確的,不可能有兩種以上描述都是精確的。如果對法條產生歧義,解決分歧的唯一正確途徑,就是回到產生該法條的具體案例中去。因此,所謂的法律解釋(意味著兩種以上內涵共存),從當初提出之日起,就是個偽命題,以訛傳訛,流傳至今。
    法條是實體。這個判斷符合客觀實際,具有極其重要而深遠的意義,將對現代西方法學理論體系產生革命性的影響。法律回歸實體后,實踐是檢驗真理的唯一標準,就可以在法學領域得到推廣應用。未來的法學理論,不僅會徹底改觀,而且大為簡化,尤其是讓人不堪其擾的德日刑法理論,將得到全面清理和淘汰。這是不以人的意志為轉移的。
    現代西方法學理論,最大的問題就在于,法條被人為地虛擬化。也就是說,法條不是實體,是不能夠被檢驗的。法條是什么?沒有共識,人人都可以有自己的理解。這就是德日刑法理論各種學說產生的總根源。行為無價值論與結果無價值論之爭,形式的刑法觀與實質的刑法觀之爭,等等,不一而足。這些五花八門的理論學說,與盲人摸象寓言故事中的瞎子們一模一樣,只摸到了大象的一個方面,然后個個理直氣壯,各不相讓。實際上,它們都是以偏概全的虛擬理論,法條虛擬化是它們共同的基石。
    法條虛擬化帶來的問題無法解決。首先,法律需要解釋,就是法條虛擬化。問題是,如何解釋才是符合罪刑法定原則的,沒有辦法找到精確的衡量標準。更糟糕的是,從可能的字面含義出發,“故意殺人的”罪狀,無法涵括現實中形形色色的殺人行為。“故意殺人的”罪狀,來源于現實中有人用刀把他人殺死的客觀事實。“故意殺人的”立法后,現實中采取各種各樣手段把人弄死的客觀行為,例如把人燒死,把人掐死,把人溺死,把人毒死,把人推下懸崖摔死等具體行為。如果使用法條解釋,從罪狀“故意殺人的”字面可能的含義出發,根本不可能將這些具體行為包含其中。其次,基于“法律需要解釋”,催生了三段論,成為法律適用的思維模式。然而,三段論的實質是什么,沒有人能夠得出讓人信服的答案。現實中絕大多數案件,根本不需要三段論,三段論與司法實踐不相吻合。為了自圓其說,法學家又杜撰出來一個三段論的倒置來,鼓吹什么先有結論,后有大小前提不違背三段論。當然是自欺欺人的。在絕大多數情形下,三段論根本用不上。可見,三段論不是法律適用的思維模式。對于三段論,西方法學理論陷進溝里了,我們也被帶到溝里了。
    法條是實體,具有五大統一屬性。法條具有主客觀相統一,形式與實質相統一,事實與價值相統一,行為規范與裁判規范相統一的屬性,再加一個:有原則,就有例外。從某種意義上說,有原則,必有例外,也可以說是有機統一。前面四個有機統一,特指兩者同時存在,針對同一事物;后面的原則與例外的有機統一,針對原則與例外兩個不同性質的事物,有原則,必有例外,如影隨形。這五大統一,是從實踐中歸納出來的,符合司法實踐,代表了罪刑法定原則的具體內涵。
    主客觀相統一是刑法分則主要特色。與民法、商法、行政法不同,刑法分則的特殊性主要體現在主客觀相統一。刑法分則條文都是主客觀相統一的,與前述刑法三百零八條之一一樣,都是對客觀事實的描述,本身就是客觀存在的行為實體。犯罪行為一經實施,假如我們有監控錄像拍攝了這個行為實施的全過程,客觀行為必定是主客觀相統一的動態的行為整體。現實中公安機關立案偵查的對象,只能是這個主客觀相統一的行為整體。刑事案件偵查中,根本不會考慮階層體系中的有責性(對應行為人實施犯罪行為時的內心世界)證據的取得,原因就在于,客觀上不可能取得有責性證據進而判斷有責性。勿庸置疑,所有實務案卷材料中,證據材料能夠證明的,就是主客觀統一的危害行為。
    形式與實質的有機統一。法條行為是實體,必然是形式與實質相統一的。這是客觀事物存在的普遍規律,無須贅述。然而,我國有學者把形式與實質割裂開來,鼓吹形式解釋論或者實質解釋論,實質就是把法條的形式與實質割裂開來,也是法條虛擬化的具體表現之一。形式與實質如影隨形,是不可分割的。我國刑法學者竟然犯了這種幼稚的錯誤,匪夷所思。
    事實與價值的有機統一。一種行為,本身是事實,一旦立法之后,這種行為本身,就被賦予了價值,成為裁判規范,造就了事實與價值同時存在的屬性,也就是有機統一。舉個例子,強奸行為本身是事實,立法后,強奸行為被賦予了價值,實現了事實與價值的有機統一。換言之,在法律范圍內,事實與價值兩者合二為一,有機統一。西方法學堅持事實與價值二元論。通常情況下二元論是正確的,問題就在于二元論存在特殊的例外——法律是事實與價值有機統一的。這種屬性,使得現實生活中形形色色的強奸行為,與立法時相應的強奸行為(規范),兩者比較,價值相等或者性質相同,直接適用規范,判決成立強奸罪。這里是把實體(規范)與實體(案件事實)直接比較,目光往返,價值相等或者性質相同,規范就可以直接適用于該案件事實。這就是直接定性法。
    有原則,就有例外。它既是刑法犯罪論體系的內在邏輯,決定了犯罪論體系的架構,也是法律世界的唯一邏輯。法律邏輯,就是法律適用的邏輯。法律適用的模式,就是認定原則,排除例外。需要強調的是,原則與例外,兩者是完全不同的事物。故意殺人,正當防衛殺人,兩者是性質完全不同的行為。無論是形式與實質,都是不相同的。認為正當防衛殺人也符合故意殺人構成要件的該當性,也是法條虛擬化的表現。法律適用模式之所以要排除例外,是因為例外在形式上與原則非常類似,容易產生誤判。因此,犯罪論體系必須配備出罪機制,把誤判的例外情形再剔除出來。德日刑法理論為了排除例外情形,整個理論體系搞得非常復雜,原因就在于法條虛擬化,導致三個階層全部虛擬化,無法檢驗真偽,結果所有的虛擬理論共存。德日階層體系唯一可以借鑒的地方,就是三階層排除例外的功能設計。
    四要件體系的重構。借鑒德日理論,修改后的四要件犯罪論體系,認定犯罪,排除例外,非常簡便,易學易會。從蘇聯引進來的四要件,實際上是個半成品,并沒有克服三階層固有的缺陷——主客觀分離,法條仍然處于虛擬化狀態。但是四要件經修正后,主客觀兩個要件實現實體化,客體要件內部引入附隨因素,四要件體系就能夠實現所有案件的處理,與司法實踐完美結合。修改后,四要件原來的不足,得到全面彌補,我國德日派刑法學者先前對四要件所有的批判和攻擊,全部煙消云散。
    法條是主客觀統一的動態的行為實體,四要件排序必須把主觀方面與客觀方面合并,作為第一組,對應的是原則;由于例外情形,必然存在附隨因素,四要件要增加排除例外的功能,需要在犯罪客體要件中引入附隨因素,附隨因素產生正能量,可以抵消危害行為的負能量,犯罪客體演變成為犯罪客體(負能量+正能量)。結果四要件修改后成為:
    第一步:客觀要件+主觀要件(主客觀相統一)
    第二步:客體要件(負能量+正能量),主體要件(責任能力)
    修改后,四要件具備了排除例外的出罪功能。具體操作非常簡便:百分之九十以上的案件,沒有附隨附隨因素,只要主客觀統一,直接定罪,直接得出結論,第一步判斷完成就結束了。只有少量的例外情形,需要進行第二步的判斷。凡是例外情形,必然存在附隨因素。例如不法侵害,緊急險情,職務行為,安樂死,親親相隱,被害人承諾,天津張老太擺攤持有氣槍,王立軍收購玉米案,為了修路非法制造炸藥案等等。這些情形或者案件存在某種附隨因素,產生正能量,可以抵消第一步危害行為產生的負能量,抵消后,客體要件便不再具有成立犯罪所要求的社會危害性,從而不成立犯罪。修改后的四要件,不管是普通案件,還是疑難案件,都達到了理論與實踐的完美吻合。普通案件,我們的目光往返于規范(實體)與案件事實(實體),只要兩者價值相等或者性質相同,也就是主客觀統一,規范直接適用于案件事實。普通案件沒有附隨因素,只考慮第一步就夠了。對應現實中案卷閱完,定性隨之確定。疑難案件,在第一步判斷之后,需要進一步考慮附隨因素及責任能力因素,也就是第二步客體要件與主體要件,綜合權衡全案情況得出結論。例外情形,具有明顯特征,即入罪不符合天理人情,比較容易判斷。有原則,就有例外,意味著例外本身就不屬于原則適用的范圍。顯而易見,修改后的四要件體系,借鑒了國外有益經驗,完善了例外排除功能,實際就是中華傳統法律文化的行為整體判斷模式的回歸,操作簡便,易學易會,免去了德日階層體系繁瑣理論的困擾,具有壓倒性的比較優勢。
    三階層與二階層,都是以主客觀分離為基石的虛擬理論。行為人實施犯罪行為時,的確存在外部世界和犯罪人的內心世界。問題是,三階層或者二階層的主觀內心世界,至今仍然是無法取證證明的。就算是被告人老實交侍,也是無法得到其他證據印證的。德日刑法學者失誤的地方,他們始終沒有搞明白,行為人實施的客觀行為本身,包含了行為人內心主觀世界的內容。客觀行為本身就是主客觀相統一的。只需要把客觀行為實施過程中的行為細節偵查清楚,判斷犯罪成立與否就已經足夠了,根本不需要單獨考慮犯罪人實施犯罪時的主觀內心世界(考慮也不具有現實可能性)。例如,我國學者認為,故意殺人,故意傷害致人死亡,過失致人死亡,這三個罪名必須要借助主觀內心世界才能區分。這暴露了我國刑法學者沒有實務經驗的缺陷。實際上,這三個罪名所對應的客觀行為,只要查清楚行為本身的動態過程及其細節,我們確定無疑地會依據客觀行為準確判斷出行為人是故意殺人,是故意傷害致人死亡,還是過失致人死亡。可見,西方刑法理論的支柱之一有責性,純屬畫蛇添足。
    階層體系淪為虛擬理論,學派學說眾多,看上去枝繁葉茂,根深蒂固,書本越來越厚,其實都是唬人的紙老虎。原因就在于虛擬理論,都是以偏概全的,僅在片面的范圍內有一定道理。這就是德日刑法理論學派之爭的實質。問題就在于,虛擬理論是無法檢驗的,誰也說服不了誰,多種虛擬理論共存是必然的。用盲人摸象來形容德日刑法理論學派之爭,是非常恰如其分的。糟糕的是,這些虛擬理論耗費研習者大量的時間精力,使大家在錯誤的軌道上反復繞彎子,嚴重束縛了刑法研習者法律適用水平的提升。
    三段論的實質是價值衡量。大前提(規范)本身是實體,小前提案件事實本身也是實體,大小前提比較,兩者價值相等或者性質相同,結論就是規范適用于案件事實。所謂的目光在規范與案件事實之間不斷往返,其實就是價值衡量。需要強調的是,目光往返,必定是在兩個實體之間往返。否則,目光往返無法實現。三階層或者二階層都是主客觀分離的,客觀上做不到或者無法實現目光往返。僅此而言,可以證明我國鼓吹三階層或者二階層的刑法學者,學術立場自相矛盾,一方面認可目光往返,另一方面承認法條需要解釋(虛擬化)。
    成文法與判例法。法條回歸實體后,成文法與判例法,只是表現形式不同,其實是同一事物,彼此可以替代,而且犯罪論體系也一樣。上述修改后的四要件,與英美法系的雙層次體系幾乎一模一樣。同樣,德日流行的三階層體系修改后,同樣與英美法系的雙層次結構雷同。它們都是“有原則,就有例外”的架構。筆者預言,未來全球法律體系都將在此基礎上走向一體化,簡便化。
    關于因果關系。因果關系也被搞得非常復雜,讓人云里霧里的。事實上,刑法上的因果關系非常簡單,除了極少數情形外,永遠是直接因果關系。對客觀事實進行描述時,一定是考慮直接因果關系產生法條的。否則,法條不可能撰寫出來的。例如,故意傷害致人死亡,特指故意傷害行為本身直接導致被害人死亡結果發生的情形。決不能把被害人因疾病發作直接導致的死亡結果歸責于行為人。疾病介入導致的死亡,由于疾病因素是死亡的決定性因素,與故意傷害致人死亡中的決定性因素,是故意傷害行為本身,兩者性質完全不同,不具有等價性,不能相提并論。極少數情形存在特殊性,例如,丟失槍支隱瞞不報,危害結果與危害行為成立并列關系。因此,在刑法分則中,直接因果關系是常態。教科書中亂七八糟的因果關系,都是法條虛擬化的產物,故弄玄虛,根本不符合客觀實際。
    關于共同犯罪。通常情況下,法條源于個人實施危害行為的客觀事實發生之后,國家根據客觀事實立法。兩人以上的共同犯罪,其實是個人犯罪的擴展。兩人以上共同實施的危害行為,我們將危害行為整體視為擬制的單個人實施的。如果該擬制的單個人行為成立犯罪,那么兩人以上共同實施的共同行為,同樣成立犯罪。然后,根據各行為人參與情形的主客觀方面,直接認定各行為人相應的罪名。我國刑法中的共同犯罪,實指共同犯罪行為。在修正后的四要件體系中,共同犯罪的應用同樣非常簡便。我國有德日派刑法學者攻擊四要件共同犯罪理論,不能處理共同犯罪的某些特殊情形。例如二十歲的甲為入室盜竊的十五歲的乙望風的情形。應用修正后的四要件共同犯罪理論,解決這種問題易如反掌,十分簡便。相反,德日體系中的共同犯罪理論,人為復雜化達到變態的程度。毫無疑問,這也是法條虛擬化造成的后果。
    關于偶然防衛。德日刑法學者爭吵了近百年,五種觀點共存,堪稱國際笑話。因為立法時,我們從客觀事實中歸納出“故意殺人的”罪狀時,根本不會考慮行為人沒有意識到的情形。即使行為人實施殺人行為時,客觀上造成了一個“好”的結果,但這個“好”結果,也不可能屬于立法“故意殺人的”罪狀時,需要考慮的因素。偶然防衛五種觀點共存,直接原因就是超范圍考慮違法性造成的,把不應該考慮的因素(所謂的“好”結果)納入了違法性的判斷,直接違反了罪刑法定原則。偶然防衛的情形,假如真的發生了,在成立故意殺人既遂前提下,作為量刑情節考慮即可。尋根究底,偶然防衛五種觀點并存,仍然是法條虛擬化帶來的結果。
    關于社會危害性。社會危害性與刑事違法性,是一體兩面的關系。正面是刑事違法性,反面就是社會危害性,它們是同時存在的,也就是有機統一的。我國曾經有不少學者群起攻擊社會危害性理論,還宣稱大獲全勝。其實,這些學者只是一知半解、人云亦云而己。
    關于中華傳統法律文化。我國歷史上的“舉重以明輕,舉輕以明重”思維模式,就是行為整體判斷模式,代表了法學理論未來前進的方向,具有無可替代的學術價值和應用價值。過去,我們學外國法及其理論,陷入了誤區,走了彎路。不過,我們也學會了西方法學理論的長處,把排除例外情形納入犯罪論體系,使得我國傳統法學理論實現質的飛躍。我國的法學家們應早日作出抉擇,從盲目崇拜中醒悟過來,清除德日法學理論帶來的消極影響,回歸法律適用行為整體判斷模式,引領世界法律文化向前發展,實現中華傳統法律文化的偉大復興,是我國法學家們義不容辭的責任。

    作者單位:湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
    ==========================================

    免責聲明:
    聲明:本論文由《法律圖書館》網站收藏,
    僅供學術研究參考使用,
    版權為原作者所有,未經作者同意,不得轉載。

    ==========================================

    論文分類

    A 法學理論

    C 國家法、憲法

    E 行政法

    F 刑法

    H 民法

    I 商法

    J 經濟法

    N 訴訟法

    S 司法制度

    T 國際法


    Copyright © 1999-2019 杭州法圖網絡科技有限公司

    浙ICP備10202533號-1

    浙公網安備 33010502000828號

    建体彩36选七走势图